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fls.

PROC. Nº TST-RR-163/2005-023-09-00.0

PROC. Nº TST-RR-163/2005-023-09-00.0

A C Ó R D Ã O
3ª TURMA
RMW/ws/dam

RECURSO DE REVISTA. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Consoante registrado pela Corte de origem, nos termos do Regulamento do Plano de Benefícios, as horas extras estão incluídas na base de cálculo da contribuição do reclamante à PREVI, ou seja, integram o salário de participação. Dessa forma, a complementação dos proventos de aposentadoria deve levar em conta as horas suplementares, sob pena de haver pagamento de contribuição sem aproveitamento para o jubilado.
Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de  recurso de revista nº TST-RR-163/2005-023-09-00.0, em que é recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e recorrido MÁRCIO IZIDÓRIO DA SILVA

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão fls. 718-40, deu provimento parcial ao recurso ordinário de ambas as partes e, no que interessa ao feito, reformou a sentença para condenar a ré nas diferenças decorrentes da integração da média das horas extras habituais na base de cálculo da complementação de aposentadoria.
Inconformada, o réu interpõe recurso de revista em que se insurge quanto à integração das horas extras habituais no cálculo da complementação de aposentadoria (fls. 472-50).
Recurso admitido à fl. 755, com contrarrazões às fls. 762-4.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, com base no art. 83 do RITST. 
É o relatório.
V O T O

1. CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é tempestivo (fls. 741 e 742), com representação regular (fls. 752 e 753-4) e preparo devidamente recolhido (fl. 751).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
O Tribunal a quo, mediante o acórdão fls. 718-40, deu provimento parcial ao recurso ordinário de ambas as partes e, no que interessa ao feito, reformou a sentença para condenar a ré nas diferenças decorrentes da integração da média das horas extras habituais na base de cálculo da complementação de aposentadoria. Eis os fundamentos:
“2.2.1 Integração da Média das Horas Extras Habituais nos Proventos da Aposentadoria
Pugna o Autor pela reforma da sentença a fim de que as horas extras habituais integrem, pela média, o cálculo da complementação da aposentadoria.
O entendimento que predomina perante esta Turma, o qual, com a devida venia, passo a expor com os fundamentos do Exmo. Revisor, ampara a tese recorrente.
Não há como se admitir que as horas extras habitualmente prestadas durante anos e anos, pelo empregado, assim como as demais verbas de natureza essencialmente salarial, sejam pura e simplesmente desconsideradas de sua remuneração para efeito de cálculo da complementação de aposentadoria.
Aliás, há de se atentar para as próprias regras contidas nos artigos dos Estatutos da Previ.
Ora, se para efeito de incidência das contribuições mensais do empregado, devem ser consideradas todas as parcelas por ele percebidas, por que então não se cogitar da incidência das horas extras habitualmente prestadas e demais parcelas de natureza salarial, porém não recebidas pelo empregado, quando da elaboração dos cálculos para efeito de pagamento da complementação de aposentadoria?
Com efeito, tem-se que os fatores objetivos que envolvem o contrato de trabalho durante anos não podem ser desprestigiados por regras restritivas do estatuto da empresa. A realidade afronta a própria lei neste caso.
Sobre o assunto, aliás, convém que se destaque o entendimento do insigne mestre Piá Rodrigues, ‘o fundamental não é o acordo de vontades, mas a relação de trabalho.’
Tem-se, pois, que a existência de uma relação de trabalho depende, por conseguinte, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que se encontra colocado o trabalhador.
A aplicação do Direito do Trabalho depende menos de uma relação subjetiva do que de uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona sua origem. Por isso é errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes ajustarem, de vez que, se o estipulado no contrato não corresponder à realidade, carecerá de todo valor. O que interesse, desde logo, é a realidade dos fatos, da forma como ela se apresenta.
Registre-se que embora o entendimento predominante em nossos pretórios seja justamente em sentido inverso, ou seja, que não se determine a integração das horas extras à remuneração para efeito de cálculo da complementação de aposentadoria (Orientação Jurisprudencial n° 18 do C. TST), não há como se adotar tal tese, eis que totalmente destoante da realidade, posto que se a remuneração extraordinária sempre integrou o seu modus vivendi. tem-se que a sua eliminação, para efeito de cálculo da complementação de aposentadoria, sem qualquer justificativa plausível, destoa do raciocínio lógico.
Nestes termos, embora contrariando o entendimento jurisprudencial majoritário, entendo que deva ser mantida a r. sentença de primeiro grau, para condenar o reclamado ao pagamento das diferenças devidas a título de complementação de aposentadoria, decorrentes da ausência de integração das parcelas de natureza salarial, assim consideradas inclusive, aquelas deferidas no presente feito, conforme postulado na inicial.
No entanto, conforme entendimento majoritário desta C. Turma, qualquer majoração importaria em enriquecimento ilícito se inexistisse a contrapartida que seria a contribuição, também majorada, da autora. Assim, a fim de que se evite o enriquecimento ilícito do trabalhador, o recalculo do valor da complementação da aposentadoria determinado, deverá computar também, e proceder a dedução, caso devida, da parte que deveria ter sido recolhida pela autora ao órgão próprio.
Saliento, por fim, que nos termos do art. 24 do Regulamento da PREVI, ‘entende-se por salário real de benefício - SRB - a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-participação anterior ao mês de início do beneficio’. As horas extras devem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria, vez que as mesmas são computadas no salário-de-participação (Regulamento do Plano de Benefícios, artigo 21, §§ Io, 2o e 3o), cuja média compõe o salário real de benefício (Regulamento do Plano de Benefícios, artigo 24). Vale dizer, complementação de aposentadoria da parte autora deveria ter levado em conta as horas extras ora deferidas, fatores de elevação do teto previsto nos citados incisos do parágrafo 3o do art. 21 supra referido.
É certo, por outra vertente, que a percepção da suplementação de aposentadoria deve observar o teto máximo, pois tal condição foi previamente estipulada no Regulamento da PREVI (art. 21, § 3o), obrigando as partes ao seu cumprimento.” (fls. 734-7)

Nas razões das fls. 742-50, o réu sustenta que “os estatutos da PREVI não trazem expressamente a inclusão das horas extras na complementação da aposentadoria. Já a OJ nº 18 [SDI-I/TST], é expressa ao excluir (‘não integram’) as horas extras do cálculo da complementação da aposentadoria dos funcionários do Banco do Brasil” (fl. 744). Agrega que “não existe norma a amparar o pleito quanto a inclusão das verbas pleiteadas para complementação de aposentadoria” (fl. 744) Indigita violação do art. 2º, II, da Constituição da República e contrariedade à OJ 18 da SBDI-I/TST. Traz arestos ao cotejo de teses.
Nada colhe.
De início, observo que não existe o inciso II do art. 2º da Constituição da República.
De outra parte, a integração das horas extras na complementação de aposentadoria do reclamante é decorrência das peculiaridades da hipótese trazida à liça. Consoante registrado pela Corte de origem, nos termos do Regulamento do Plano de Benefícios, as horas extras estão incluídas na base de cálculo da contribuição do reclamante à PREVI, ou seja, integram o salário de participação. Assim, a complementação de aposentadoria deve levar em conta as horas suplementares, sob pena de haver pagamento de contribuição sem aproveitamento para o jubilado.
Nesse contexto, afigura-se inespecífico o item I da OJ 18 da SDI-I/TST, pois não trata de situação como a presente, em que, nos termos do Regulamento do Plano de Benefícios, as horas extras integravam o salário de participação do obreiro. Os arestos transcritos às fls. 745-9 não se prestam à configuração de dissenso pretoriano, porque provenientes de Turmas desta Corte ou do mesmo Tribunal prolator do acórdão vergastado, não se amoldando, por isso, ao permissivo da alínea “a” do art. 896 da CLT.
De mais a mais, consoante histórico traçado no brilhante voto do eminente Ministro Alberto Bresciani, proferido nos autos do TST-RR-879/2006-657-09-00.4, publicado no DJ de 13.03.2009, a análise cuidadosa dos precedentes que originaram o item I da OJ 18 da SDI-I/TST (ERR-25920/1991, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ de 18.08.95; ERR-27551/1991, Relator Ministro Francisco Fausto, DJ de 23.06.95) revela que foram prolatados com base em interpretação das Circulares Funci n^os 380/59, 390/60 e 398/61, que tinham redação diversa do Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI examinado no presente caso.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 20 de maio de 2009.

ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra  Relatora

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